Il 2008 è stato un anno “felice” per il contratto autonomo di garanzia: felice perché la giurisprudenza si è occupata più volte dell’istituto in parola, ma “felice” perché la stessa giurisprudenza ha finito per sfumarne i contorni discretivi rispetto al contratto tipo avente causa di garanzia, ossia la fideiussione di cui agli artt. 1936-1957 c.c.
Come è noto, il contratto autonomo di garanzia è quel contratto – atipico in quanto il legislatore non ne ha previsto una disciplina particolare (cfr. art. 1322, comma 2, c.c.) – con cui una parte (garante) si obbliga ad eseguire una determinata prestazione a favore dell’altra (creditore garantito) “a prima richiesta e senza eccezioni” nell’eventualità che un terzo (debitore principale) non adempia l’obbligazione che lo lega a quest’ultima.
Tale contratto, concluso fra il creditore e il garante, si caratterizza per l’autonomia rispetto al contratto principale, stipulato tra il creditore garantito e il debitore principale, e per la disomogeneità tra la prestazione a cui è tenuto il debitore principale e la prestazione a cui è tenuto il garante.
Il contratto di fideiussione, per contro, si caratterizza per l’accessorietà rispetto al contratto principale e per la omogeneità della prestazione fideiussoria rispetto a quella garantita.
Su questa impostazione tradizionale del discrimen tra contratto autonomo di garanzia e contratto di fideiussione, tuttavia la giurisprudenza più recente si è inserita con alcune pronunciati che, a ben vedere, mettono in crisi il requisito dell’autonomia quale carattere discretivo tra le due fattispecie negoziali.
Secondo Cass., 11 febbraio 2008, n. 3179, nella misura in cui si accerti che le parti abbiano voluto stipulare un contratto autonomo di garanzia, “il garante si impegna a pagare al beneficiario – creditore garantito -, senza opporre eccezioni né in ordine alla validità né all’efficacia del rapporto di base…, ivi compresa l’estinzione del rapporto”.
Non sarebbe necessario, cioè, che la formula “senza eccezioni” risulti dal titolo in modo espresso, in quanto tale clausola rientra nell’archetipo del contratto autonomo di garanzia.
Nello stesso senso, sebbene a contrario, Cass., 21 febbraio 2008, n. 4446, per la quale la c.d. clausola di solve et repete, inserita in un contratto di fideiussione con formule del tipo “senza riserva alcuna”, ovvero “a prima richiesta”, non sarebbe sufficiente a qualificarlo in termini di contratto autonomo di garanzia. Tale clausola, infatti, costituisce una manifestazione di autonomia contrattuale e non altera i connotati tipici del contratto (v. art. 1322, comma 1, c.c.).
Più chiara, al riguardo, Cass., 13 maggio 2008, n. 11890, secondo cui la fattispecie atipica del contratto autonomo di garanzia ricorre ogni qual volta, mediante l’inserimento della clausola “a semplice richiesta” o “senza eccezioni”, sia espressamente derogato l’art. 1945 c.c. (così Cass. n. 14853/2007). A tal fine, però, non sarebbe decisivo tanto l’impiego o meno di simili espressioni, quanto piuttosto la relazione in cui le parti hanno inteso porre l’obbligazione principale e quella di garanzia: le differenze con il contratto di fideiussione, infatti, devono essere ricercate sul piano dell’autonomia e non su quello della causa, potendo la clausola di pagamento “senza eccezioni” riferirsi sia ad una garanzia con caratteristiche di accessorietà, assumendo così valenza meramente processuale (nella clausola, cioè, solve et repete), sia ad una garanzia svincolata dal rapporto principale garantito, configurando in questo caso un contratto autonomo di garanzia (Cass. n. 4661/2007).
Per altro verso, si è affermato che il garante non possa dirsi completamente sprovvisto di strumenti oppositivi alle pretese del creditore garantito. Così Cass., 24 aprile 2008, n. 10652, secondo cui il garante può opporre al beneficiario/creditore garantito talune eccezioni, ma soltanto le seguenti: 1) inesistenza del contratto principale; 2) la nullità di quest’ultimo per contrarietà a norme imperative o per illiceità della sua causa, tendendo altrimenti il contratto di garanzia ad assicurare un risultato che l’ordinamento vieta; 3) l’esecuzione fraudolenta ovvero abusiva, comprendendo in quest’ultima ipotesi anche il caso di adempimento dell’obbligazione principale se il garante ha fornito prova liquida ed incontestabile di detto adempimento1 (cfr. Cass., 14 dicembre 2007, n. 26262).
Infatti, ancorché nel contratto autonomo di garanzia manchi il carattere dell’accessorietà, tale mancanza non è assoluta ma solo relativa2 perché non si può prescindere dal nesso causale – necessario, quindi – che lega questa garanzia con la sorte del debito principale.
Più vicina all’impostazione tradizionale, infine, Cass., 12 dicembre 2008, n. 29215, per cui la caratteristica distintiva del contratto autonomo di garanzia e il contratto di fideiussione sta nell’assenza dell’elemento dell’accessorietà; di conseguenza, il garante non può opporre alcuna eccezione al garantito, neppure quella di adempimento, salva la sola exceptio doli (cioè, l’abuso del diritto).
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1 Già Cass., 16 novembre 2007, n. 23786 aveva affermato che il creditore garantito può pretendere la prestazione “a prima richiesta” solo se, con riferimento al rapporto obbligatorio principale, sussiste il fatto obiettivo dell’inadempimento o comunque non sia già intervenuto in modo evidente un fatto estintivo.
2 Vedi Cass., SS.UU., 1 ottobre 1987, n. 7341, anche se ha optato per lo strumento della rivalsa; nonché la richiamata Cass. n. 917/1999.
Con riguardo al principio affermato dalla citata Cass. n. 4446 del 2008, vedi Trib. Nocera Inferiore, 7 gennaio 2009 (in Giur. merito, 4, 2009, 972), secondo cui si tratta di fideiussione atipica, e non di contratto autonomo di garanzia, laddove le parti abbiano semplicemente usato l’espressione “a prima richiesta”.
A ribadire il carattere derogabile dell’art. 1945 c.c. la Cass., 13 febbraio 2009, n. 3525, secondo cui è valida la clausola con la quale il fideiussore rinunci a eccepire l’invalidità della obbligazione principale perchè la disposizione in parola – che non tutela un interesse di ordine pubblico ma un interesse di natura privata – può essere derogata dalle parti nell’esplicazione del principio di autonomia contrattuale (art. 1322, comma 1, c.c.).
L’autorevolezza del massimo consenso sembra, infine, aver accolto l’impostazione più classica e genuina intorno al contratto autonomo di garanzia (vedi, da ultimo, la su citata Cass., 12 dicembre 2008, n. 29215). Secondo Cass., SS.UU., 18 febbraio 2010, n. 3947, il contratto autonomo di garanzia, contratto atipico, si caratterizza precipuamente per l’assenza dell’elemento dell’accessorietà rispetto all’obbligazione principale garantita; carattere autonomo che si evince, inter alia, dalla diversità della prestazione a cui può essere tenuto il garante (si pensi, per esempio, alla c.d. fideiussio indemnitatis), nonché – soprattutto – dalla inopponibilità di eccezioni relative all’obbligazione principale: “Emerge così, in via definitiva, sotto il profilo causale, la disarmonia morfologica e funzionale con la fideiussione (volta a garantire l’adempimento di un debito altrui), sopravvivendo resti di omogeneità tra i due “tipi” negoziali soltanto nella misura in cui, attorno alle due le fattispecie, orbiti ancora il concetto di garanzia, pur nelle non riconciliabili differenze di gradazioni “che il rapporto con la garanzia stessa può assumere lungo lo spettro, unico, che conduce dalla accessorietà alla autonomia e che delinea il Garantievertrag entro ben determinati limiti di operatività: da un lato, un limite iniziale, costituito (soltanto) dalla illiceità della causa del rapporto di valuta, dall’altro, un limite funzionale, rappresentato dall’abuso del diritto da parte del beneficiario, la cd. exceptio doli generalis seu presentis, che si verifica qualora la richiesta appaia fraudolenta e con esclusione della buona fede del beneficiario”.
Infine, conta segnalare che – seppure per mero obiter dictum – la sopra citata Cass., SS.UU., n. 3947/2010, ancora in omaggio all’impostazione tradizionale della fattispecie de qua, ha affermato di accogliere la tesi secondo cui l’inserimento di clausole del tipo “a prima richiesta e senza eccezioni” sia di per sé sufficiente a qualificare il negozio come contratto autonomo di garanzia, essendo ciò incompatibile con il principio di accessorietà che caratterizza la fideiussione.
Ritenendo, così, di disattendere la dottrina e la giurisprudenza prevalenti sul punto (vedi supra), tale orientamento “ha l’ineliminabile pregio di consentire, ex ante, la necessaria prevedibilità della decisione giudiziaria in caso di controversia, restringendo le maglie di aleatori spazi ermeneutici sovente forieri di poco comprensibili disparità di decisioni a parità di situazioni esaminate, così che la clausola “a prima richiesta e senza eccezioni” dovrebbe di per sé orientare l’interprete verso l’approdo alla autonoma fattispecie del Garantievertrag…”; precisano tuttavia le sez. un., ciò “…salva evidente, patente, irredimibile discrasia con l’intero contenuto “altro” della convenzione negoziale”.
Pare trattarsi, dunque, di una sorta di “presunzione” di contratto autonomo di garanzia laddove sia prevista una clausola del tipo “a prima richiesta e senza eccezioni”, anche se superabile con la prova contraria della diversa volontà delle parti; una prova però che, sembra di capire, non deve avere ad oggetto una qualsiasi volontà contraria delle parti, bensì una volontà che sia orientata verso lo schema fideiussorio (ancorché in forma atipica) in modo chiaro e palese.
Quindi, una prova contraria più difficile da fornire, tale perfino da integrare una sorta di presunzione “quasi assoluta” di contratto autonomo di garanzia, il cui stesso riconoscimento, tuttavia, finisce a ben vedere col confermare, anziché negarlo, l’orientamento contrario della non decisività dell’inserimento di una clausola del tipo “a prima richiesta e senza eccezioni”.
Verrebbe da concludere, pertanto, che le sez. un. abbiano voluto, più semplicemente, diffidare gli interpreti a non addentrarsi in capziose attività ermeneutiche qualora non risulti lampante (o, addirittura, pacifico) che si tratti di una fideiussione, anziché di un contratto autonomo di garanzia, nonostante la “prima richiesta e senza eccezioni”, senza però negare in principio la compatibilità di una clausola siffatta con la natura del negozio fideiussorio, potendo per davvero risolversi, ad esempio, in una mera clausola “solve et repete“.
La Corte di Cassazione, con la sentenza 19 maggio 2011, n. 10998, ribadisce il principio affermato dalle Sez. Un. sopra citate, stabilendo che l’utilizzo di espressioni del tipo “a prima richiesta e senza eccezioni” vale di per sé a qualificare il negozio interessato come contratto autonomo di garanzia, “salvo quando vi sia un’evidente discrasia rispetto all’intero contenuto della convenzione negoziale” che suggerisca la sua qualificazione in termini di negozio fideiussorio.
Si segnala la pronuncia “fotocopia” Cass., 27 settembre 2011, n. 19736, in Guida al dir., 47, 2011, p. 75
Con la pronuncia Cass., 10 gennaio 2012, n. 65, in Nuova giur. civ. comm., 7-8, 2012, p. 75, viene specificata, accentuandola, l’autonomia del contratto autonomo di garanzia, affermandosi che il soggetto garante non può eccepire al soggetto garantito né l’inesistenza del soggetto creditore né la colpa dello stesso soggetto garantito, onde l’unica eccezione opponibile rimane l’exceptio doli generalis (la fattispecie in questione concerneva un c.a.g. stipulato da un’Amministrazione finanziaria affinché questa venisse garantita dalla concessione indebita di rimborsi tributari).
“Dietro front” della Suprema Corte rispetto all’obiter statuito da Cass., SS.UU., n. 3947/2010, e – in linea con l’orientamento già prevalente – ha affermato che ai fini della configurabilità di un contratto autonomo di garanzia oppure di un contratto di fideiussione, non è decisivo l’impiego o meno delle espressioni “a semplice richiesta” o “a prima richiesta del creditore”, bensì la relazione in cui le parti hanno inteso porre l’obbligazione principale e l’obbligazione di garanzia. E a tale riguardo, la caratteristica fondamentale che distingue il contratto autonomo di garanzia dalla fideiussione è, notoriamente, l’assenza dell’elemento dell’accessorietà della garanzia, insito nel fatto che viene esclusa la facoltà del garante di opporre al creditore le eccezioni che spettano al debitore principale, in deroga alla regola essenziale della fideiussione, posta dall’art. 1945 c.c. (così Cass., 17 giugno 2013, n. 15108).
In linea con le SS.UU. del 2010, Trib. Roma, 1 aprile 2015, massimata in Notariato, 1, 2015, p. 526, ha affermato che l’inserimento nel contratto di fideiussione della clausola di pagamento “a prima richiesta e senza eccezioni” vale di per sé a qualificare il negozio come contratto autonomo di garanzia, tanto più quando il garante si impegni all’effettuazione del pagamento “anche in caso di opposizione del debitore”.
Con la sentenza Cass., 14 giugno 2016, n. 12152, in Studium iuris, 2, 2017, p. 216, non solo viene ribadito che l’inserimento, nel testo contrattuale, della clausola “a prima richiesta e senza eccezioni” fa presumere l’assenza dell’accessorietà della garanzia, ma viene anche precisato che, in difetto di tale clausola, l’autonomia della garanzia può derivarsi anche dal tenore dell’accordo (nella specie, in presenza di una clausola che assegnava al garante il ristretto termine di trenta giorni per provvedere al pagamento dietro richiesta del creditore, e quindi un termine insufficiente per l’effettiva opposizione delle eccezioni, e, al contempo, escludeva la possibilità per il debitore principale di eccepire alcunché al garante in merito al pagamento stesso).
Ennesimo revirement della Cassazione con sentenza del 9 agosto 2016, n. 16825, in Studium iuris, 4, 2017, p. 216, la quale, a distanza di poche settimane dall’ultimo precedente conforme alle SS.UU. del 2010, le ha di nuovo sconfessate affermando, analogamente a quanto fatto dalla sopra citata Cass. n. 15108/2013, che la semplice clausola “a prima richiesta” non ha rilievo decisivo per la qualificazione di un negozio come “contratto autonomo di garanzia” o come “fideiussione”, potendo tali espressioni riferirsi sia a forme di garanzia svincolate dal rapporto garantito (e quindi autonome), sia a garanzie, come quelle fideiussorie, caratterizzate da un vincolo di accessorietà, più o meno accentuato, nei riguardi dell’obbligazione garantita, sia, infine, a clausole il cui inserimento nel contratto di garanzia è finalizzato, nella comune intenzione dei contraenti, a una deroga parziale della disciplina dettata dal citato art. 1957 c.c. (ad es., limitata alla previsione che una semplice richiesta scritta sia sufficiente ad escludere l’estinzione della garanzia), esonerando il creditore dall’onere di proporre l’azione giudiziaria. Ne consegue che, non essendo la clausola di pagamento “a prima richiesta” di per sé incompatibile con l’applicazione dell’art. 1957 c.c., spetta al giudice di merito accertare la volontà in concreto manifestata dalle parti con la sua stipulazione.
L’argomento non ha davvero pace: Cass. 6 aprile 2017, n. 8926, in Giur. it., 5, 2017, p. 1026 ss., ha nuovamente affermato, in adesione alle Sez. Un., che «l’inserimento nel contratto di fideiussione di una clausola di pagamento ‘‘a prima richiesta e senza eccezioni’’ vale di per sé a qualificare il negozio come contratto autonomo di garanzia, in quanto incompatibile con il principio di accessorietà, proprio della fideiussione, salvo un’evidente discrasia rispetto all’intera convenzione negoziale».
E’ forse giunto il momento di un nuovo pronunciamento delle Sezioni Unite?